Le divorce par consentement mutuel

Si la procédure de divorce par consentement mutuel sans Juge est intéressante pour sa rapidité et son caractère non conflictuel (D), il ne sera possible d’y recourir qu’à certaines conditions (A). Par ailleurs, le succès d’un tel divorce reposera sur la capacité des époux à trouver un accord non seulement sur le principe du divorce mais aussi sur ses effets (B). Chacun des époux devra également s’investir dans cette procédure, afin que les avocats disposent de l’ensemble des pièces nécessaires à la rédaction de la convention de divorce (C). Le coût de la procédure de divorce par consentement mutuel est variable et dépend principalement du patrimoine des époux (E). La convention de divorce ne pourra être remise en cause que dans des conditions restrictives (F).

 A. Les conditions pour recourir au divorce par consentement mutuel sans Juge

En premier lieu, on ne peut recourir au divorce par consentement mutuel, que sous certaines conditions fixées par les textes :

  • Les époux doivent être d’accord sur le principe du divorce et sur ses effets (article 229-1 du c.civ)
  • Aucun des époux ne doit être sous sauvegarde de justice, curatelle ou tutelle (article 229-2 du c.civ)
  • Il ne doit pas y avoir d’enfant mineur demandant à être entendu par le Juge (article 229-2 du c.civ)
  • Chacun des époux doit se faire assister d’un avocat (article 229-1 du c.civl). Ce type de divorce suppose ainsi une participation active des deux époux.

En deuxième lieu, les avocats vont apprécier l’opportunité pour les époux de recourir à cette forme de divorce. On peut donner deux exemples dans lesquels les textes n’interdisent pas formellement de recourir au divorce par consentement mutuel sans juge mais où l’Avocat pourra déconseiller cette procédure.

 

Epoux de nationalité étrangère : Ce type de divorce ne sera pas toujours adaptée, lorsqu’au moins un des époux sera de nationalité étrangère. En effet, certains Etats ne reconnaissent pas le divorce sans juge. Il sera alors difficile ou impossible de faire transcrire le divorce sur l’acte de naissance de l’époux. Cela signifie que dans son état d’origine il sera considéré comme non divorcé. Par ailleurs, des difficultés d’exécution pourront se présenter (notamment concernant les mesures relatives aux enfants). Voir en ce sens, le relevé réalisé par le site JAFBASE qui recense les règles applicables en matière d’affaires familiales dans le monde.

Fiscalité : Dans la convention de divorce qui sera rédigée par les avocats, doit figurer un état liquidatif du régime matrimonial (article 229-3 du code civil). Cela implique l’application d’un droit de partage de 1,80% de l’actif net partagé (article 6351°7° du code général des impôts et article 746 du code général des impôts).

Dans le cadre du divorce judiciaire, la rédaction d’un acte constatant le partage et donc donnant lieu à l’application d’un droit de partage, ne sera obligatoire qu’en présence d’un bien immobilier. En l’absence de rédaction d’un acte constant le partage, il n’y a pas application d’un droit de partage (Réponse ministérielle du 1er septembre 2020). Le divorce judiciaire peut parfois s’avérer fiscalement plus intéressant que le divorce par consentement mutuel.

   B. Les effets du divorce à négocier dans le cadre du divorce par consentement mutuel sans juge

On peut distinguer : les effets relatifs aux époux (1) les effets relatifs aux enfants (2) et la liquidation du régime matrimonial (3).

1. Les effets relatifs aux époux

 Usage du nom de l’épouse ou de l’épouse : en principe chacun des époux perd l’usage du nom de son conjoint. L’un des époux pourra néanmoins conserver l’usage du nom de l’autre avec son accord (article 264 du code civil).

Prestation compensatoire : La prestation compensatoire est une indemnité qui peut être versée par l’un des époux à son conjoint, sous forme de capital ou de rente, afin de compenser la disparité que la rupture du mariage crée dans les conditions de vie respectives des époux (article 270 du code civil et article 271 du code civil).

2. Les effets relatifs aux enfants

Il conviendra de déterminer la résidence des enfants mineurs et le cas échéant les modalités d’exercice du droit de visite de l’autre parent (article 373-2-9 du code civil).

Exemples :

    • Fixation de la résidence de l’enfant chez l’un des parents et fixation d’un droit de visite et d’hébergement dit « classique » pour l’autre parent, à savoir un weekend sur deux et la moitié des vacances scolaires
    • Fixation d’une résidence alternée (le plus souvent une semaine sur deux chez chacun des parents)

Mais il ne s’agit là que d’exemples. Une solution « sur mesure » adaptée à la situation respective des époux et des enfants pourra être adoptée.

De plus, les mesures qui seront décidées constitueront un socle auquel les époux pourront se rattacher en cas de difficulté. Mais ils demeureront libres d’adapter d’un commun accord ces mesures au fil du temps. Par exemple, ils pourront parfaitement convenir d’un accord différent pour telles vacances scolaires en fonction de leurs congés respectifs.

Il conviendra également de décider de fixer (ou non) une pension alimentaire (article 373-2-2 du code civil). Il est à noter qu’une pension alimentaire pourra être fixée, même en cas de mise en œuvre de résidence alternée.

Les mesures décidées concernant les enfants n’ont pas de caractère définitif. Elles sont susceptibles d’être modifiée (soit par un nouvel accord, soit par le juge), en cas d’évolution de la situation.

3. La liquidation du régime matrimonial

Il conviendra de décider du sort des biens communs et/ou indivis : vente du bien et partage du prix, attribution du bien à l’un des époux (et éventuellement versement d’une soulte en contrepartie), conservation du bien en indivision.

Les époux devront ainsi s’accorder non seulement sur le sort du bien mais également sur sa valeur. Par ailleurs, ils devront envisager le financement de l’opération lorsque l’un des époux conservera le bien en contrepartie du versement d’une soulte.

Il faudra également décider du sort des crédits en cours : attribution à l’un des époux avec l’accord de l’établissement bancaire, solde du crédit au moyen du prix de vente du bien…

En l’absence de bien immobilier, la liquidation du régime matrimonial pourra être réalisée, par les avocats, dans la convention de divorce. En présence d’un bien immobilier, il sera obligatoire de recourir à un notaire afin qu’il rédige un acte liquidatif.

 C. Les pièces à réunir dans le cadre du divorce par consentement mutuel sans juge

En premier lieu, les époux devront fournir à leurs avocats respectifs des actes relatifs au mariage et aux enfants :

    • Copie du livret de famille
    • Copie intégrale de l’acte de mariage
    • Copie intégrale des actes de naissance des enfants
    • Titre de propriété des biens immobiliers communs ou indivis
    • Contrats de prêt en cours et tableaux d’amortissement
    • Le cas échéant, contrat de mariage
    • Le cas échéant, projet d’acte liquidatif du notaire
    • Le cas échéant, formulaire d’information des enfants mineurs

A noter : les actes d’état civil, doivent être datés de moins de 3 mois au moment de la signature de la convention de divorce.

En deuxième lieu, chacun des époux devra communiquer les justificatifs de son identité, sa situation financière et patrimoniale :

    • Copie intégrale de l’acte de naissance
    • Attestation de sécurité sociale
    • 2 derniers avis d’impôt sur le revenu, 3 derniers bulletins de salaire
    • Justificatifs de perception des prestations sociales
    • Titres de propriété des biens propres
    • Contrats de crédits souscrits antérieurement au mariage
    • Synthèse des comptes bancaires
    • Copie de la carte grise des véhicules

 D. La procédure de divorce par consentement mutuel par acte d’avocat

La durée de la procédure de divorce par consentement mutuel sera très variable et dépendra essentiellement d’une part de la capacité des époux à trouver rapidement un accord et de la diligence des époux dans la remise des pièces à leurs avocats respectifs.

Cette durée sera allongée en présence d’un bien immobilier commun ou indivis compte tenu de la nécessité de faire établir un acte liquidatif par un notaire.

Etape 1 : 1er rendez-vous

Chaque avocat reçoit son client dans le cadre d’un premier rendez-vous. Il s’assure que le divorce par consentement mutuel par acte d’avocat est adapté à la situation de son client et que ce dernier souhaite bien divorcer.

Il remet à son client une liste des pièces nécessaires à la négociation du divorce puis à la rédaction du divorce. Cette liste sera adaptée en fonction de la situation du client.

Il évoque avec son client les différents points à négocier dans le cadre du divorce. A ce stade, il peut également être convenu d’une proposition à présenter à l’avocat de l’autre époux.

Etape 2 : négociation

Après réception des pièces évoquées ci-avant, les avocats échangent des courriers confidentiels afin de négocier les effets du divorce.

La durée de cette phase dépendra essentiellement du travail réalisé en amont par les époux pour trouver un accord sur les effets du divorce et de leur capacité à trouver un terrain d’entente.

Etape 3 : rédaction de la convention de divorce

Les avocats procèdent à la rédaction de la convention de divorce. Cette phase sera rapide lorsque l’accord sur les termes du divorce sera complet et que les clients auront bien remis à leurs avocats respectifs toutes les pièces demandées.

En cas de bien immobilier, le notaire procèdera également à la rédaction du projet d’acte liquidatif (article 1144-3 du code de procédure civile).

Etape 4: délai de réflexion de 15 jours

Une fois le projet de convention de divorce validé par les époux et leurs avocats, il leur sera adressé par leurs avocats respectifs par courrier recommandé avec accusé de réception. Il est important que chaque époux signe personnellement l’accusé de réception du courrier qui lui est destiné.

Les époux disposeront ensuite d’un délai de réflexion de 15 jours. Durant cette période, il ne sera pas possible de procéder à la signature de la convention de divorce (article 229-4 du code civil)

Etape 5 : signature de la convention de divorce

A l’issue du délai de réflexion de 15 jours, il est organisé un rendez-vous de signature de la convention de divorce au cabinet de l’un des avocats. Devront être présents : les deux époux et leurs avocats (article 1145 du code de procédure civile).

Le cas échéant, les époux signeront également l’acte liquidatif chez le notaire.

A noter : il est parfois organisé une réunion commune de signature de la convention de divorce et de l’acte liquidatif chez le notaire.

Etape 6 : enregistrement du divorce et formalités

Dans les 7 jours suivants, la signature de la convention de divorce, les avocats transmettent au notaire, la convention de divorce aux fins d’enregistrement (article 1146 du code de procédure civile).

Le notaire disposera d’un délai de 15 jours, à compter de la réception de la convention de divorce, pour procéder à son enregistrement (article 1146 du code de procédure civile). Le notaire transmet aux avocats, une attestation de dépôt (article 1147 du code de procédure civile).

Les avocats adressent la convention de divorce et l’attestation de dépôt aux services d’état civil afin que la mention du divorce soit inscrite en marge de l’acte de mariage et des actes de naissance de chacun des époux (article 1147 du code de procédure civile).

A noter : tant que le notaire n’a pas procédé au dépôt de la convention de divorce au rang de ses minutes, les époux ont la possibilité d’opter pour un divorce judiciaire en saisissant le Juge (article 1148-2 du code de procédure civile).

 E. Le Coût du divorce par consentement mutuel par acte d’avocat

En cas de divorce par consentement mutuel par acte d’avocat, les frais à la charge des époux sont les suivants :

  • Honoraires d’avocat : ils sont fixés librement et doivent faire l’objet d’une convention d’honoraires
  • Frais d’enregistrement de la convention de divorce : 41,20€HT soit 49,44€TTC (article A444-173-1 du code de commerce)

D’autres frais sont à prévoir en fonction de la situation patrimoniale des époux :

A noter : ces frais peuvent être pris en charge totalement ou partiellement par l’Etat, si vous remplissez les conditions pour bénéficier de l’aide juridictionnelle.

 F. La remise en cause du divorce par consentement mutuel

Le divorce par consentement mutuel est un contrat. Comme tout contrat, il peut ainsi donner lieu à une action en nullité en cas de vice du consentement (erreur, dol, violence).

C’est la raison pour laquelle il est important que chaque époux communique bien à son avocat l’ensemble des pièces sollicitées. A défaut l’autre époux pourrait se prévoir de l’absence de communication de cette pièce pour solliciter l’annulation de la convention de divorce.

Cette action peut être introduite dans un délai de 5 ans à compter de la révélation du vice du consentement. Par exemple, si l’un des époux considère que son consentement a été vicié par son conjoint lui avait caché une information, il pourra agir en justice dans le délai de 5 ans à compter de la découverte de cette information.