La Cour de Cassation donne raison à AXA face aux restaurateurs

Dans le cadre de la crise du COVID 19, un litige est né entre les restaurateurs et la compagnie AXA France IARD.

De nombreux contrats conclus par les restaurateurs comprenaient la garantie suivante :

« La garantie est étendue aux pertes d’exploitation consécutives à la fermeture provisoire totale ou partielle de l’établissement assuré, lorsque les deux conditions suivantes sont réunies :

 1. La décision de fermeture a été prise par une autorité administrative compétente, et extérieure à vous-même

2. La décision de fermeture est la conséquence d’une maladie contagieuse, d’un meurtre, d’un suicide, d’une épidémie ou d’une intoxication. »

Le même contrat comprenait la clause d’exclusion suivante :

« Sont exclues : les pertes d’exploitation lorsque, à la date de la décision de fermeture, au moins un autre établissement, quelle que soit sa nature et son activité, fait l’objet, sur le même territoire départemental que celui de l’assuré, d’une mesure de fermeture administrative pour une cause identique ».

Les Tribunaux de Commerce, puis les Cours d’Appel ont été saisis successivement de la question de la validité de cette clause d’exclusion de garantie. Les Juges du fond étaient très partagés mais se sont majoritairement prononcés en faveur des restaurateurs.

Les restaurateurs soutenaient que la clause d’exclusion devait être écartée en application de l’article L.113-1 du code des assurances, en se fondant principalement sur deux arguments :

• En l’absence de définition de certains termes et en particulier du terme épidémie, la clause n’était pas formelle et nécessitait une interprétation
• La clause d’exclusion vidait la garantie de sa substance

La Cour de Cassation a été saisie de très nombreux pourvois. Elle a choisi d’en étudier dans un premier lieu 4 qui portaient sur des arrêts rendus par la Cour d’Appel d’AIX-EN-PROVENCE. Dans ces 4 arrêts rendus le 1er décembre 2022 n°21-19.341 ; 21-19.342 ; 21-19.343 ; 21-15.392, la 2ème chambre civile de la Cour de Cassation, a cassé les arrêts de la Cour d’Appel d’AIX-EN-PROVENCE qui avaient jugé que la clause d’exclusion de garantie n’était pas formelle et limitée. Cette position de la Cour de Cassation a été confirmée dans un arrêt du 19 janvier 2023, n°21-21516.

Concernant l’absence de définition de certains termes : La Cour de Cassation indique en substance que les termes « épidémie », « maladie contagieuse » et « intoxication alimentaire » figuraient uniquement dans la clause de garantie et non dans la clause d’exclusion.

Concernant le caractère dérisoire de la garantie : La Cour de Cassation relève que la garantie ne couvrait pas seulement la perte d’exploitation en cas de fermeture administrative en lien avec une épidémie mais aussi, la fermeture administrative consécutive à une maladie contagieuse, un meurtre, un suicide ou une intoxication. Ainsi, même si la garantie n’a pas vocation à s’appliquer en cas d’épidémie, elle n’est pas vidée de sa substance.

Une telle analyse est critiquable au regard de la jurisprudence de la Cour de Cassation rendue au visa de l’article L.113-1 du code des assurances.

En effet, la Cour de Cassation admet que lorsque la clause d’exclusion qui est en contradiction avec la définition de la garantie n’est pas formelle est limitée.

-C.Cass. 1ère civ. 14 janv. 1992, n°88-19.313 : la garantie précisait qu’étaient couvertes les conséquences pécuniaires de la responsabilité civile de l’assuré, en vertu notamment des articles 1641 à 1646 du code civil. Au titre de la clause d’exclusion étaient exclues de la garantie : « la perte subie par le sociétaire lorsqu’il est tenu soit de remplacer tout ou partie de sa fourniture ou de celle de son sous-traitant, soit d’en rembourser le prix » ainsi que « les conséquences de l’inexécution de l’obligation de délivrance ». Cette clause a été considérée par la Cour de Cassation comme vidant la garantie de sa substance.

-C.Cass. 1ère civ. 10 juillet 1995, n°91-19.319 : la garantie portait sur une utilisation d’une moto tout terrain « avec en plus la possibilité de l’utiliser sur la route et en ville afin de se rendre par ses propres moyens à tout endroit où l’on peut pratiquer le tout terrain ». La clause d’exclusion, excluait la garantie des dommages causés à l’occasion de la circulation sur route ou voie ouverte à la circulation publique ». Cette clause a été considérée par la Cour de Cassation comme vidant la garantie de sa substance.

-C.Cass. 1ère civ. 20 mars 1989, n°86-15.894 : La garantie portait sur les dommages causés par l’action même indirecte de l’eau. La clause d’exclusion excluait les conséquences des dommages causés par l’eau. Cette clause a été considérée par la Cour de Cassation comme vidant la garantie de sa substance.

L’analyse de ces 3 arrêts permet d’affirmer que les clauses d’exclusion ne doivent pas contredire la définition même de la garantie que ce soit directement (C.Cass. 1ère civ. 10 juillet 1995, n°91-19.319 et C.Cass. 1ère civ. 20 mars 1989, n°86-15.894) ou indirectement C.Cass. 1ère civ. 14 janv. 1992, n°88-19.313 
 

En outre, importe peu que la garantie demeure applicable dans certaines hypothèses (C.Cass. 1ère civ. 10 juillet 1995, n°91-19.319)

En l’espèce, la Cour de Cassation reconnait indirectement qu’en réalité la garantie n’aura jamais vocation à s’appliquer en cas de fermeture administrative en lien avec une épidémie, puisque par définition dans cette hypothèse plusieurs établissements seront fermés dans le département.

Dès lors que la compagnie AXA affirmait qu’elle garantissait les pertes d’exploitation consécutives à la fermeture provisoire totale ou partielle de l’établissement assuré résultant d’une décision de fermeture administrative consécutive à une épidémie, la clause excluant en pratique la prise en charge des pertes d’exploitation en cas de fermeture administrative en lien avec une épidémie devrait être considérée comme vidant la garantie de sa substance.

Les arrêts rendus par la Cour de Cassation ne mettront véritablement pas définitivement fin au contentieux et cela pour plusieurs raisons.Tout d'abord, compte tenu des critiques émises sur les arrêts rendus, il est possible que certains juges du fond refusent d'appliquer la solution retenue par la Cour de Cassation (a). Ensuite, devant les Juges du fond, d'autres arguments que ceux tranchés par la Cour de Cassation pourront être soulevés (b). Enfin, les restaurateurs ont tout intérêt à poursuivre les procédures en cours (c).

On constate parfois une résistance de certains juges du fond qui refusent d’appliquer des jurisprudences critiquées de la Cour de Cassation. Parfois, même cette résistance des Juges du fond a pu conduire la Cour de Cassation à modifier sa décision.

Sur ce point, on peut par exemple penser aux arrêts rendus par la Cour de Cassation en matière de rétractation de la promesse unilatérale de vente en application des dispositions antérieures à la réforme du droit des contrats. La jurisprudence constante de la Cour de Cassation était très critiquée et donnait lieu à une résistance de certains Juges du fond. La Cour de Cassation a finalement modifié sa position (Voir les deux arrêts rendus successivement dans la même affaire: C.Cass. 3ème civ. 6 déc.2018, n°17-21.170 et 17-21.171 et C.Cass. 3ème civ. 20 oct. 2021, n°20-18.514).

Certes il est rare que les Juges du fond refusent d'appliquer les solutions retenues par la Cour de Cassation et encore plus rare que la Cour de Cassation opère un revirement de jurisprudence. Mais le contentieux relatif aux pertes d’exploitation des assurés AXA en lien avec l’épidémie de COVID 19 est également exceptionnel.

Tout d’abord, il concerne un volume d'affaires substantiel, ce qui avait d'ailleurs conduit certains Tribunaux de Commerce à créer des audiences dédiées à ces affaires. Et ce sont l'ensemble des Tribunaux puis des Cours d'Appel de France qui ont été saisis sur une période de 2 ans.

Ensuite, l'enjeu est important puisque les restaurateurs ont été particulièrement impactés par les fermetures administratives en lien avec le COVID 19.

Enfin, près de la moitié des 18 Cours d’Appel ayant eu l’occasion de se prononcer sur la clause litigieuse, avaient statué en faveur des restaurateurs.

La Cour de Cassation s'est uniquement prononcée sur le caractère formel et limité de la clause d'exclusion de garantie. Les restaurateurs auront la possibilité de soulever d'autres arguments devant les Juges du fond.

Sur ce point, l'arrêt rendu par la Cour d'Appel de NIMES, postérieurement à l'arrêt de la Cour de Cassation est intéressant (CA NIMES, 7 décembre 2022, n°22/01236). La cour indique: "Il est également prévu que le contrat d'assurance doit être rédigé en caractères apparents afin d'attirer spécialement l'attention du souscripteur, l'article L 112-4 prévoyant en effet que les exclusions de garantie doivent figurer en caractère "très apparent", c 'est à dire dans une typographie très différente du corps du texte, ce degré supérieur d'apparence relevant de l'appréciation souveraine des Juges du fond. L'assuré ne critique pas la typographie de la clause d'exclusion dans le cas d'espèce".

L’article L.112-4 du code des assurances dispose que :

« Les clauses des polices édictant des nullités, des déchéances ou des exclusions ne sont valables que si elles sont mentionnées en caractères très apparents. »

Les Juges du fond apprécient effectivement souverainement le caractère apparent d’une clause (C.Cass. 1ère civ. 27 mai 1998, n°95-19.967).

Mais la Cour de Cassation précise que la clause d’exclusion de garantie soit être rédigée « en termes très apparents de manière à attirer spécialement l’attention de l’assuré ». Elle casse l’arrêt rendu par une Cour d’Appel qui s’était contentée de relever que la clause d’exclusion était en gras (C.Cass. 2ème civ. 14 oct. 2021, n°20-11.980).

Par ailleurs, à titre d’exemple, la Cour d’appel de VERSAILLES a eu l’occasion de préciser que n’était pas apparente la clause uniquement écriture en majuscule, sans aucun autre élément de distinction : « L’attention n’est pas spécialement attirée dans le contrat sur la clause litigieuse laquelle, comme l’ensemble des autres exclusions contractuelles est écrite en petits caractères de 1 millimètre de haut, ni gras ni souligné. Cette clause d’exclusion est certes écrite en lettres majuscules mais comme de nombreux autres mots du contrat. La mise en page très dense, ni le titre ne permettent d’attirer l’attention sur cette exclusion de garantie d’incapacité de travail. Tout au contraire, les clauses d’exclusion figurent sous l’intitulé trompeur « risques couverts » » (CA VERSAILLES, 5 février 2015, n°12/07305).

En l’espèce, la clause d’exclusion se formalise de la façon suivante :

Elle est ainsi insérée directement après la garantie énoncée. Elle est de même taille que les clauses précédentes et suivantes et n’est ni en gras, ni soulignée, ni en couleur, ni encadrée. Cette clause d’exclusion est certes écrite en lettres majuscules mais comme de nombreux autres mots du contrat. La mise en page est dense et il n’existe pas de titre destiné à attirer l’attention sur cette clause d’exclusion de garantie.

Certains Juges du fond ont ainsi estimé que cette clause n’est pas libellée en caractère particulièrement apparents.

TCOM LA ROCHELLE, 9.04.21 : «la clause d’exclusion n’est pas rédigée en caractères très apparents, ces derniers n’étant ni en gras, ni soulignés et ne répond pas aux conditions de forme exigées ».

TCOM LORIENT, 15.03.21, n°2021J36: « le tribunal relève que la clause d’exclusion issue des conditions particulières se distingue seulement du reste du texte par l’utilisation de lettres majuscules ; qu’ainsi, elle n’est ni rédigée en caractères gras, ni encadrée, ni soulignée ou surlignée, ou encore mentionnée sur un fond de couleur comme c’est le cas dans les conditions générales ».

TCOM LA ROCHE SUR YON, 08.11.22, n°2021002596 : le Tribunal relève que « à la lecture de la clause d’exclusion dont se prévaut AXA France IARD, il appert que celle-ci est inscrite directement à suivre de la clause de garantie en allant simplement à la ligne sans se détacher des conditions de mise en jeu de la garantie contrairement aux allégations de la société AXA France IARD. Qu’il convient en outre de relever qu’il n’existe aucune différenciation de type encart spécifique à la clause d’exclusion, qu’elle n’est pas non plus surlignée, ni soulignée ou en gras, ce qui aurait pu permettre de qualifier l’inscription de ladite clause d’exclusion de garantie très apparente au sein de la police d’assurance ; Qu’en effet le seul fait que la dite clause d’exclusion soit rédigée entièrement majuscule mais dans une taille de police identique au reste des stipulations du contrat d’assurance est insuffisant pour que ladite clause rédigée soit inscrite de façon très apparente ; Qu’a ce titre, n’étant pas mentionnée de façon très apparente contrairement à celles indiquées dans les conditions générales (inscrites sur un fond de couleur), ladite clause d’exclusion litigieuse n’est donc pas valable »

Les restaurateurs qui décideraient de poursuivre les procédures engagées risquent principalement d'être condamnés à verser une indemnité de procédure à la compagnie AXA en application de l'article 700 du CPC dans l'hypothèse où leurs demandes seraient rejetées.

Néanmoins, au regard des décisions rendues à ce jour par les Cours d'Appel, on peut estimer que ce risque est très limité. En effet, les Cours d'Appel ont la plupart tenu compte tenu l'équité et débouté la compagnie AXA de sa demande formulée au titre des dispositions de l'article 700 du CPC. Lorsqu'une indemnité a été allouée à la compagnie AXA au titre de l'article 700 du CPC, elle a été limitée à 1.000€.

A l'inverse, si les restaurateurs poursuivent les procédures engagées, ils conservent une chance d'obtenir le versement de plusieurs dizaines de milliers d'euros.